AKTUELLE VERÖFFENTLICHUNGEN

Hier informieren wir Sie über aktuelle Veröffentlichungen der Kanzlei.


Unternehmensinterne (Vor-)Ermittlungen – was bleibt von nemo-tenetur und fair-trial?

Von Dr. Christoph Knauer und Dr. Erik Buhlmann

Anwaltsblatt 2010, S. 387 ff.


Strafbare Untreue (§ 266 StGB) im Kultur- und Theaterbetrieb

Von Dr. Christoph Knauer und Dr. Erik Buhlmann

Erschienen im Loseblattwerk Kultur & Recht, Januar 2010.


Interview mit Rechtsanwalt Dr. Christoph Knauer in der JA (Juristische Ausbildung)

Dürften Ihrer Meinung nach die gekauften Daten im Steuerstrafverfahren bzw. Steuerverfahren verwendet werden?

Nach meiner Auffassung ganz klar: Nein. Auch und vor allem ein Rechtsstaat muss sich an Recht und Gesetz halten. Der Ankauf der Daten wäre strafbar. In den Zeitungen, bzw. in Interviews wird in diesem Zusammenhang gerne von „Datenhehlerei“ gesprochen, obwohl der Straftatbestand der Hehlerei nicht einschlägig ist. Diese setzt nämlich als Tatobjekt eine Sache voraus. Zwar ist der CD-Rohling eine Sache, er wird aber kaum i.S.d. § 259 StGB erlangt sein. Die Daten selbst sind keine Sache. Einschlägig ist hier aber der § 17 UWG, welcher den Verrat von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen bestraft.

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Interessant in diesem Zusammenhang ist, dass hier nach § 19 II UWG auch der Versuch der Anstiftung strafbar ist. Zeitungsberichten zufolge ist gegen Frau Merkel auch bereits Anzeige erstattet worden. Die konkrete Aufforderung zum Ankauf der Daten erfüllt jedenfalls den Tatbestand der Anstiftung. Der Datenankäufer ist ja kein omnimodo facturus, denn es muss erst die von ihm gesetzte Bedingung – Zahlung der 2,5 Mio € - erfüllt werden, um ihn tatbereit zu machen.

Die Strafbarkeit alleine hindert allerdings noch nicht die Verwertbarkeit. Nach der sogenannten Rechtskreistheorie ist dies schwierig, weil fraglich ist, ob § 17 UWG die „Steuersünder“ also die Kunden schützt und nicht nur die Bank. Nach der Abwägungslehre scheint mir das Ergebnis dann aber klar zu sein: Der Staat kann nicht selbst eine Straftat begehen, um selbst solche aufzuklären, sein Strafanspruch ist schlicht verwirkt. Die rein etatistische Abwägung, „2,5 Mio zahlen und 250 Mio oder mehr einnehmen“ ist jedenfalls dem Strafrecht fremd.

Übrigens bin ich sehr erstaunt, wer alles in dieser Frage ein Wörtchen mitzureden gedenkt. Weder der Bundesfinanzminister noch die Bundeskanzlerin ist für die Strafverfolgung und damit den Ankauf der Daten zuständig, dies ist allein Sache der jeweiligen Finanzbehörden.

Wurde ein ähnlicher Fall, bzw. die Frage zu einem möglichen Beweiserhebungs- und daraus folgendem Beweisverwertungsverbot bereits von der Rechtsprechung entschieden?

Ein solcher Fall wurde letztendlich noch nicht entschieden. Zwar ist derzeit ein Verfahren beim Bundesverfassungsgericht anhängig. Sie wendet sich gegen den Ankauf der Liechtensteiner Bankdaten durch den Bundesnachrichtendienst (BND) im Jahr 2007 und die nachfolgende Verwendung der Daten in einem Strafverfahren. Das LG Bochum (Az.: 2 Qs 10/08) hatte entschieden, dass der Datenträger verwertet werden durfte, unabhängig davon, ob der Ankauf gegen deutsche Gesetze oder gegen Völkerrecht verstieß. Die Bochumer Richter ließen dabei aber ausdrücklich offen, ob der Datenankauf legal war. Letztlich ist der Fall allerdings nicht vergleichbar: Dort hatte der BND die Daten angekauft und sich als Strafverfolgungsbehörde geriert und dabei klar und eindeutig gegen das Trennungsgebot verstoßen. Ein Beweisverwertungsverbot liegt somit noch näher, als im aktuellen Fall.

Ist der Fall nicht mit den Scheinkäufen von Drogen rechtlich vergleichbar?

Grundsätzlich ist in diesem Zusammenhang an die „Agent Provocateur“-Fälle gedacht worden. Diese sind aber letztlich nur im Ansatz vergleichbar. Mit dem Ankauf von Drogen schützt der Staat ein wesentliches Rechtsgut, nämlich die allgemeine Volksgesundheit, im Gegensatz zum doch wesentlich unwichtigeren Vermögen des Staates. Letztlich soll also das illegale Tatmittel von der Straße geholt werden. Der Staat möchte beim Ankauf der Daten das (illegale) Tatmittel dagegen selbst verwenden, beim Ankauf der Drogen ist dies nur Mittel zum Zweck und nicht der alleinige Zweck.

Wäre der Fall anders zu beurteilen, wenn die Daten quasi kostenlos als anonymer Hinweis der Bundesregierung zugespielt worden wären?

Grundsätzlich wird ja vertreten, dass bei einem rein privaten Handeln die Verwertbarkeit stets unproblematisch ist. Werden die Daten anonym und ohne Forderung den Behörden zugespielt, so läge auch keine Kenntnis über deliktisches Handeln vor, eine Strafbarkeit und damit ein Beweisverwertungsverbot würden also ausscheiden.

Allerdings kann man bei einer staatlichen Anstiftung nicht mehr von einem rein privaten Handeln sprechen. Und ganz ehrlich, seltenst werden Daten zu rein altruistischen Zwecken angeboten. Rechtspolitisch halte ich ein Ankaufen der Daten übrigens für äußerst problematisch: Es handelt sich hier schließlich um einen Aufruf zum Unterhöhlen von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen und man sollte doch die davon ausgehende Signalwirkung bedenken.

Macht sich der Staat, bzw. dessen Staatsdiener bei Ankauf der CD nicht selbst strafbar? Und wenn ja, nach welchen Vorschriften?

Der Staat per se kann sich selbstverständlich nicht strafbar machen, allerdings dessen Staatsdiener. Wie bereits oben dargestellt, läge eine Strafbarkeit nach § 17, 19 UWG vor. Meiner Meinung nach liegt auch bereits in der bloßen Absichtserklärung, die Daten ankaufen zu wollen, der Versuch einer Anstiftung vor. Und der Anstifter wird ja bekanntlich wie ein Täter bestraft.
Ganz haltlos ist also die Anzeige gegen Frau Merkel nicht, auch wenn sie wohl eingestellt werden wird.

Auch die ausführenden Mitarbeiter könnten sich nicht darauf berufen, einem etwaigen Verbotsirrtum unterlegen zu haben. Schließlich kann bei der derzeitigen Diskussion nicht von einer völlig klaren Rechtslage ausgegangen werden, auch wenn dies von manchen Politikern so dargestellt wird. Man müsste sich also denken können, dass der Vorwurf der Strafbarkeit im Raum steht. Eine Rechtfertigung nach § 34 StGB scheidet mangels geschütztem Rechtsgut („Staatsvermögen“) von vorneherein aus, wohl wäre aber an einen Befehlsnotstand bei vorliegender Anweisung zu denken.
Jedenfalls der Anweisende würde dann aber den Straftatbestand erfüllen.

Herr Schäuble ruft mittlerweile Steuersünder zur Selbstanzeige auf. Außer, dass es den Bürokratieaufwand erleichtert: Kommen etwaige Delinquenten zum jetzigen Zeitpunkt noch in den Genuss der Strafbefreiung? Würden Sie Ihren Mandanten hierzu raten?

Grundsätzlich würde ich meinen Mandanten zur Selbstanzeige raten. Zum jetzigen Zeitpunkt werden diese m.E. auch noch in den Genuss der Strafbefreiung nach § 371 AO kommen. Denn die Selbstanzeige ist ja dann gem. § 371 II Nr. 2 AO nicht mehr strafbefreiend, wenn „die Tat im Zeitpunkt der Berichtigung, Ergänzung oder Nachholung ganz oder zum Teil bereits entdeckt war und der Täter dies wusste oder bei verständiger Würdigung der Sachlage damit rechnen musste.“ Eine Strafbefreiung kommt danach wohl dann nicht mehr in Betracht, wenn die Steuerbehörden mit dem Datenabgleich begonnen haben. Aber wenn lediglich feststeht, welche Banken betroffen waren und damit welcher Kundenkreis für ein Verfahren in Betracht kommt, wird eine Strafanzeige noch zur Straffreiheit führen, denn der Einzelfall ist dann noch nicht entdeckt. Ganz praktisch werden die Steuerbehörden da großzügig sein. Der Fiskus will schließlich sein Geld zurück.

Schwierige Frage: Halten Sie als Steuerzahler bzw. als Anwalt das Vorgehen der Bundesregierung für moralisch vertretbar?

Das ist genau das Problem: Hier wird von Presse und Politik moralisch argumentiert. Strafrecht ist aber nicht mit Moral gleichzusetzen. Dies ist die große Errungenschaft der Strafrechtsreformen des vergangenen Jahrhunderts. Die Politik setzt lediglich beides gleich; offenkundig um Wählerstimmen ihrer Klientel zu halten oder neue zu gewinnen.


NJW-Editorial, Heft 52/2009:
Ethik der Anwaltschaft - Selbstregulierung oder Selbstbespiegelung?

NJW

Von Dr. Christoph Knauer und Professor Dr. Christian Wolf, Hannover

Das Thema „Ethik der Anwaltschaft“ ist wieder en vogue. Zwei Jahrzehnte nach dem Wegfall der Standesregeln durch die „Bastille-Entscheidungen“ des BVerfG (etwa NJW 1988, 191) wird wieder die Frage aufgeworfen, ob und welche ethischen Pflichten notwendige Voraussetzung für die Ausübung des Anwaltsberufs sind. Unterliegt der Rechtsanwalt nur BORA und BRAO und dem allgemeinen Straf- und Wettbewerbsrecht oder gilt darüber hinaus für das „Organ der Rechtspflege“ eine spezifische Berufsethik? Verträgt sich eine solche noch mit dem Bild des Anwalts als „Dienstleister“?

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Die Auffassungen gehen auseinander. Während einerseits ein geschriebener „Ethik-Kodex“ vorschlagen wird, wollen andere lediglich die Diskussion und die eigene Beschäftigung der Anwaltschaft mit ihren ethischen Grundlagen neu entfacht sehen, getreu dem Motto: „Der Weg ist das Ziel“.

Auf den ersten Blick überrascht das alles: Wenn die Anwaltschaft jetzt wieder auf der Suche nach ihrem „Ethos“ ist, so könnte man besorgen, dass die 1987 durch die „Bastille-Entscheidungen“ gesprengten Fesseln der „Ehre“ etwas mehr als 20 Jahre später aus nur leicht aufgeklärterer Sichtweise selbst wieder angelegt werden sollen.

Doch mit Blick auf die Entwicklung der insbesondere im Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht tätigen Großkanzleien tut die Ethikdebatte offenbar not. Denn die Kommerzialisierung der Anwaltschaft hat etwa zu einem Ungleichgewicht geführt, soweit die in den Regelungen zur Prozesskostenhilfe zum Ausdruck kommende Quersubventionierung nicht mehr geleistet wird, Rechtsuchende mit kleineren Anliegen oder ebensolchem Budget also außen vor bleiben. Soweit die Sicht auf die in bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten tätigen Anwälte.

Im Strafrecht ist allerdings eine andere Entwicklung im Gange, die eine anwaltschaftsinterne Ethikdebatte weniger zwingend erscheinen lässt. Hier ist es die Rechtsprechung, welche die Verteidigung immer mehr in die Pflicht nimmt und dies teils mit harscher Kritik verbindet. So etwa im Beschluss des BGH (NStZ-RR 2009, 207), wo obiter dicta die grundsätzliche Kritik an einer konfrontativen Verteidigung in dem pauschalen Vorwurf gipfelt, diese führe „zu einer schwerwiegenden Belastung des Strafprozesses insgesamt, zu Forderungen rechtspolitischer Gegenmaßnahmen und zu einer Veränderung der Prozesskultur, welche den Interessen der Beschuldigten nicht nützt, sondern entgegenwirkt“. Prozesskultur ist indes Sache aller Verfahrensbeteiligten. Weitere Entscheidungen deuten in eine ähnliche Richtung (zum Ganzen E. Müller, NJW 2009, 3745 [in diesem Heft]). In öffentlichen Diskussionen wird zwar stets betont, solcherlei Kritik beträfe nur Einzelfälle und die (Bundes-)Richter seien sich dessen wohl bewusst. Wenn aber der Große Strafsenat in seiner Entscheidung zur Rügeverkümmerung (NJW 2007, 2419) die Aufhebung der ständigen Rechtsprechung unter anderem mit einer „Änderung des anwaltlichen Ethos“ begründet, wiewohl die eigene Argumentation auf einer bestreitbaren Gleichsetzung von materieller Wahrheit und dem Wahrheitsbegriff der Revision beruht, so lässt das aufhorchen: Für die Strafverteidigung wird die Ethikdebatte längst „von oben“ oktroyiert. Daraus folgt: Eine Selbstbindung der Anwaltschaft durch einen Ethik-Kodex muss wohldurchdacht sein, die Diskussion sollte aber mit allen juristischen Berufsgruppen geführt werden. Ethisches Verhalten ist auch eine Frage des Umgangs im Verfahren miteinander, also auch des Richters und des Staatsanwalts.